Zamówienia publiczne odgrywają istotną rolę w rozwoju gospodarczym państw członkowskich gwarantując możliwie najbardziej efektywne wykorzystanie środków publicznych. Z uwagi na przyjęte przez państwa członkowskie Unii Europejskiej regulacje, udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, zasadą niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zasadą swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami wynikającymi z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą Dyrektywę 2004/18/WE (dalej: Dyrektywa), to jest zasadą równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych oraz zasadą przejrzystości.

Liczne niejasności w implementowaniu unijnych regulacji do systemów prawnych państw członkowskich, jak również wątpliwości pojawiające się w praktyce stosowania prawa, wyjaśnia orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).

W ostatnim czasie wydane zostały dwa ciekawe orzeczenia TSUE z zakresu prawa zamówień publicznych, które omówione zostaną w niniejszej publikacji.

 

Wyrok TSUE  z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-285/18 (Irgita)

Pierwsze orzeczenie dotyczyło zamówień typu in-house. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony przez sąd litewski w kontekście postępowania wszczętego przez miasto Kowno i administrację rejonu miejskiego Kowno – instytucję zamawiającą w przedmiocie zawarcia umowy o świadczenie usług utrzymania zieleni, lasów i parków oraz zarządzania terenami zielonymi przez władze Kowna. Sprawa dotyczyła bezprzetargowego udzielania zamówień z wyłączeniem stosowania krajowego prawa zamówień publicznych wynikającym z zaimplementowania art. 12 Dyrektywy do krajowego porządku prawnego.

Sąd Najwyższy Litwy skierował do TSUE pytanie prejudycjalne o możliwość uzależnienia przez przepis państwa członkowskiego udzielenia zamówienia typu in-house od warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług, o ile wybór konkretnego sposobu świadczenia usług, dokonany na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia publicznego, jest zgodny z zasadami równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości.

Czym są zamówienia in-house?

Najogólniej rzecz ujmując zamówienia in-house są to zamówienia udzielane podmiotowi wewnętrznemu w stosunku do zamawiającego, do których nie stosuje się przepisów Dyrektywy. Zostały one wprowadzone art. 12 Dyrektywy, która przewiduje całkowite wyłączenie regulacji z zakresu zamówień publicznych w odniesieniu do zamówień in-house.

Wskazany artykuł 12 Dyrektywy, stanowi w ust. 1:

„Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

  1. instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;

  2. ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą;

  3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.”

Do polskiego prawa zamówień publicznych art. 12 Dyrektywy został jednak implementowany w nieco odmienny sposób, i tak zamówienie in-house na gruncie polskiego prawa zamówień publicznych (art. 67 ust. 1 pkt 12 i 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych) to zamówienie do którego co do zasady stosuje się przepisy krajowego Prawa zamówień publicznych, przy czym jego udzielenie może odbyć się w ramach trybu zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie bowiem z utrwaloną linią orzecznictwa TSUE art 12 Dyrektywy przewiduje jedynie możliwość ukształtowania regulacji państw członkowskich z zakresu zamówień publicznych w taki sposób, aby możliwe było wyłączenie stosowania regulacji z zakresu zamówień publicznych w określonych sytuacjach. Dyrektywa wskazuje minimalne warunki jakie powinny zostać spełnione, aby wyłączenie stosowania trybu zamówień publicznych było możliwe – państwa członkowskie mogą w zakresie przysługującej im swobody wprowadzić do krajowego ustawodawstwa dodatkowe obostrzenia lub nawet całkiem zrezygnować z wprowadzania do krajowego porządku prawnego instytucji zamówień in-house.

Dzięki ukształtowania instytucji zamówień in-house na gruncie polskiego prawa w opisany sposób, zamówienia te podlegają kontroli organów nadzoru, to jest Krajowej Izby Odwoławczej i Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a także zamawiający muszą spełniać określone obowiązki informacyjne.

Jakie zagadnienie wyjaśnia orzeczenie TSUE?

W przedmiocie przedstawionego pytania prejudycjalnego TSUE orzekł, że artykuł 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24, w świetle zasady przejrzystości, należy interpretować w ten sposób, że warunki, od których państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień in-house, powinny zostać ustanowione w oparciu o precyzyjne i jasne przepisy prawa dotyczące zamówień publicznych, które muszą być wystarczająco dostępne i przewidywalne w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności. Jednocześnie TSUE wskazał, iż udzielenie zamówienia typu in-house, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii.

Zgodnie z zaprezentowanym w omawianym wyroku stanowiskiem TSUE, dla zgodności z prawem wyłączenia regulacji z zakresu zamówień publicznych w trybie in-house nie wystarczy spełnienie formalnych przesłanek wyłączenia. Każdorazowo możliwość zastosowania trybu in-house należy poddać szczegółowej analizie, w tym pod kątem zgodności z podstawowymi zasadami prawa Unii Europejskiej, to jest zasadą równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości.

Opisane stanowisko TSUE może oznaczać trudniejsze stosowanie zamówień typu in-house ze względu na konieczność każdorazowej, wszechstronnej oceny zamówienia pod kątem obowiązujących regulacji spoza zakresu zamówień publicznych.

Wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93)

Stan faktyczny podlegający ocenie w drugim z omawianych w artykule wyroków przedstawiał się w sposób skomplikowany, ale w skrócie rzecz ujmując TSUE rozważało zasadność wykluczenia wykonawcy z zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, iż we wcześniej realizowanym przez wykonawcę zamówieniu na rzecz tej samej instytucji zamawiającej, instytucja ta rozwiązała umowę z wykonawcą na tej podstawie, że bez jej uprzedniej zgody wykonawca korzystał z usług podwykonawców. TSUE zajął stanowisko w przedmiocie możliwych konsekwencji znaczącego lub uporczywego niedociągnięcia przy wykonywaniu istotnego zobowiązania związanego z wcześniejszym zamówieniem.

Artykuł 57 ust. 4 pkt g) Dyrektywy stanowi, że instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Możliwość wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowego wykonywania wcześniejszych zamówień na gruncie polskiego prawa zamówień publicznych

Wskazany wyżej przepis został implementowany do polskiego porządku prawnego poprzez ustanowienie możliwości fakultatywnego wykluczenia wykonawcy w przypadku zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważyło uczciwość wykonawcy (art. 24 ust. 5 pkt 2 Prawa zamówień publicznych) oraz możliwości wykluczenia wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (art. 25 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych).

Opisana regulacja umotywowana jest tym, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni – poważne wykroczenie zawodowe może podać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia.

Interpretacja TSUE przesłanki niedociągnięć przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień

W przedmiocie pytania prejudycjalnego Trybunał orzekł, iż artykuł 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że zlecenie podwykonawcy przez wykonawcę części robót budowlanych w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego, o którym to podwykonawstwie zadecydowano bez zgody instytucji zamawiającej i które doprowadziło do rozwiązania umowy dotyczącej tego zamówienia, stanowi znaczące lub uporczywe niedociągnięcie przy wykonywaniu istotnego zobowiązania związanego ze wspomnianym zamówieniem w rozumieniu rzeczonego przepisu, a zatem może ono uzasadniać wykluczenie tego wykonawcy z udziału w późniejszym postępowaniu w sprawie udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli po przeprowadzeniu własnej oceny uczciwości i wiarygodności wykonawcy, którego dotyczyło rozwiązanie umowy w sprawie wcześniejszego zamówienia publicznego, instytucja zamawiająca prowadząca owo kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia uzna, że takie podwykonawstwo prowadzi do utraty zaufania do danego wykonawcy. Jednakże przed orzeczeniem takiego wykluczenia instytucja zamawiająca powinna zgodnie z art. 57 ust. 6 tej Dyrektywy, w związku z jej motywem 102, umożliwić wykonawcy przedstawienie środków naprawczych, które przyjął w wyniku rozwiązania umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia publicznego.

Wykluczenie wykonawcy na podstawie artykułu 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy nie może więc zostać dokonane automatycznie. Podobnie jak w pierwszym z opisanych orzeczeń Trybunał wskazał, iż konieczna jest w pierwszej kolejności kompleksowa ocena sytuacji – w tym przypadku, czy niedociągnięcia wykonawcy przy wykonywaniu wcześniejszych zobowiązań względem zamawiającego wpływają na wiarygodność wykonawcy w aktualnym postępowaniu, a następnie umożliwienie wykonawcy przedstawienia środków naprawczych, jakie zostały przez niego wdrożone w celu zapobieżenia dalszym wykluczeniom na tej podstawie.

Omawiane orzeczenie Trybunału, z uwagi na to, iż dotyczy umów zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami, pozwala na doprecyzowanie przesłanki znaczącego niedociągnięcia przy wykonywaniu zobowiązań z wcześniejszych umów. TSUE wskazał, że znaczące niedociągnięcie nie musi dotyczyć głównego zobowiązania wykonawcy ale również kwestii „pobocznych”, takich jak stosunki wykonawcy z podwykonawcami. Zwraca również uwagę na konieczność podejmowania przez wykonawców, którzy zostali wykluczeni na tej podstawie, działań i procedur o charakterze naprawczym w celu uniknięcia wykluczeń w przyszłości.