Nie podlega wątpliwościom, że przepisy obowiązujące na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo Zamówień Publicznych były przestarzałe, nieadekwatne do obecnego stanu technologii czy informatyzacji i po prostu nieżyciowe.

Co prawda dotychczasowe przepisy umożliwiały korzystanie z elektronicznych form kontaktu, jednakże ani wykonawcy, ani zamawiający nie pałali sympatią do takich rozwiązań. Przyczyn należy dopatrywać się w braku zaufania do środków elektronicznych i prawdopodobnie w komplikacjach, które pojawiały się na tym gruncie. Pomimo tak zaawansowanego rozwoju informatycznego wciąż nie do końca ufamy technologii i jako społeczeństwo wolimy dokument tradycyjnie wydrukować i podpisać długopisem. Tylko wtedy możemy mieć przecież pewność że dokument jest podpisany prawidłowo.

Ustawodawca postanowił zmierzyć się z tym problemem wprowadzając do nowej ustawy Prawo Zamówień Publicznych zasadę pełnej elektronizacji procesu udzielania zamówień. W swoim założeniu ustawodawca całkowicie zrezygnował z komunikacji pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście, za pośrednictwem posłańca i faksu. Zasadą w nowym PZP jest komunikacja przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zarówno w postępowaniach o wartości powyżej jak i poniżej progów unijnych. W pierwszej kolejności należałoby się zastanowić co kryje się pod hasłem: „środki komunikacji elektronicznej”. Na gruncie nowego PZP środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć zgodnie z definicją wprowadzoną przez ustawę z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Są to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Zasób środków spełniających te wymagania i dostępnych na rynku jest bardzo szeroki, więc w praktyce wprowadzenie tego sposobu komunikacji, bez wskazania precyzyjnych wskazówek mógłby rodzić istotne wątpliwości.

W celu uniknięcia problemów ustawodawca zaproponował więc, by zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu każdorazowo skonkretyzował jakie środki będą znajdowały zastosowanie w danym postępowaniu. Ma to umożliwić wykonawcom prawidłowe składanie ofert, bez narażenia się na jej odrzucenie z uwagi na niespełnienie wymogów formalnych oraz skuteczną komunikację, tj. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przekazywanie oświadczeń, informacji, zapytań i pozostałych wniosków. Jako przykład warto przytoczyć fragment treści ogłoszenia ze strony ezamowienia.gov.pl:

W postępowaniu o udzielenia zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się za pośrednictwem poczty elektronicznej: [adres e-mail] Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wymagania techniczne i organizacyjne opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP.4.

Z powyższego wynika, że składanie ofert oraz pozostałych dokumentów odbywa się drogą mailową oraz za pośrednictwem portalu miniPortal, a warunkiem formalnym jest podpisanie dokumentów podpisem zaufanym. Wykonawca zatem każdorazowo, przed podjęciem decyzji o udziale w postępowaniu w zakresie zamówień publicznych powinien dokładnie przestudiować wymagania techniczne opisane szczegółowo w ogłoszeniu oraz, w razie niespełniania tych przesłanek, zadbać o ich wdrożenie. Należy mieć bowiem na uwadze, że złożenie oferty w sposób inny aniżeli zaproponowany przez zamawiającego będzie rodził nieodwracalne skutki w postaci jej odrzucenia.

Jak już zostało wcześniej wskazane ustawodawca założył, że postępowanie o udzielenie zamówień publicznych będzie odbywało się w całości elektronicznie. Nie jest to do końca prawda, bowiem okazuje się, że w niektórych sytuacjach zamawiający może odstąpić od używania środków komunikacji elektronicznej. Może to mieć miejsce jeśli: użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby użycia narzędzi lub urządzeń powszechnie niedostępnych; aplikacje do obsługi plików nie mogą być obsługiwanie za pomocą innych ogólnie dostępnych aplikacji lub są objęte licencją; użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby pozyskania przez zamawiającego specjalistycznego sprzętu; do zamówienia wymagane jest przedstawienie modelu fizycznego, którego nie można przekazać elektronicznie; odstąpienie od użycia tych środków jest niezbędne z uwagi na naruszenie bezpieczeństwa komunikacji lub na ochronę informacji szczególnie wrażliwych.

Jak widać, wskazany w ustawie katalog wyłączeń jest szeroki i daje zamawiającemu spore pole do manewru. Obecnie nie jesteśmy w stanie przewidzieć czy będzie to przepis nadużywany czy może przeciwnie – martwy. Dotychczas publikowane ogłoszenia zakładają komunikację elektroniczną, więc jest nadzieja, że założenie ustawodawcy o pełnej elektronizacji będzie rzeczywiste. Jednak dopiero praktyka rozwieje pojawiające się na tym gruncie wątpliwości.

Istotną kwestią w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest forma czynności prawnych. W postępowaniu o wartości równej lub przekraczającej progi unijnej złożenie oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu składa się w formie elektronicznej, czyli z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych dokumenty te składa się albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, czyli opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym. Forma tych czynności jest opatrzona rygorem nieważności.

Kwalifikowany podpis elektroniczny jest narzędziem komercyjnym, płatnym, udostępnianym przez certyfikowanych dostawców pod nadzorem Ministerstwa Cyfryzacji. Do podpisywania dokumentów w tej formie wymagane jest oprogramowanie, które nabywa się u danego dostawcy i instaluje na komputerze przy użyciu czytnika kart i karty kryptograficznej. Podpis zaufany oraz podpis osobisty to natomiast bezpłatne narzędzia, a weryfikacja odbywa się za pośrednictwem bankowości lub e-dowodu (tj. dowodu osobistego wyposażonego w warstwę elektroniczną).

Podpisywanie dokumentów odbywa się zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w ogłoszeniu, np. poprzez witrynę miniPortal. Dla uproszczenia komunikacji na stronie znajdują się odnośniki do poszczególnych formularzy do komunikacji przez które można złożyć ofertę, oświadczenie, wniosek o dopuszczenie do udziału, a także zadać pytanie, złożyć wyjaśnienie/uzupełnienie czy inny wniosek o mniej formalnym charakterze.

Samo podpisywanie dokumentów, zarówno podpisem kwalifikowanym jak i zaufanym (osobistym) jest czynnością maksymalnie uproszczoną i zapewne wielu przedsiębiorców ma z tym styczność każdego dnia. Należy bowiem otworzyć odpowiednią stronę, odszukać odnośnik, a następnie podejmować czynności zgodnie z instrukcjami, tj. dodać plik (np. z dysku), podpisać podpisem zaufanym – strona przekieruje do strony logowania, zalogować się do odpowiedniej instytucji (np. banku w przypadku podpisu zaufanego), a następnie potwierdzić podpisanie dokumentu. W przypadku gdy dany podmiot wymaga reprezentacji łącznej do skutecznego złożenia dokumentu niezbędne jest przejście całej tej procedury dwukrotnie – przez każdą osobę uprawnioną do reprezentacji.

Pełna elektronizacja nie ma natomiast zastosowania do środków ochrony prawnej oraz podpisywania umów o udzielenie zamówienia publicznego.

Środki ochrony prawnej, czyli odwołania, odpowiedzi na odwołania, mogą wciąż być składane na dwa sposoby, tj. w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej (przy użyciu podpisu zaufanego) za pośrednictwem strony internetowej lub w formie pisemnej za pośrednictwem operatora pocztowego, posłańca, faksu lub osobiście. Ne udało się zatem całkowicie zrezygnować z tradycyjnej komunikacji w relacji wykonawca – zamawiający.

Forma pisemna pod rygorem nieważności została przewidziana dla umów w sprawie zamówień publicznych. Przepis art. 432 nowego PZP niczym nie różni się od przepisu obowiązującego na gruncie poprzedniej ustawy: „Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej”. Zapis ten wzbudził pewne kontrowersje – niecelowym jest przecież utrzymywanie tradycyjnej formy czynności prawnej zawierania umowy poprzez wydrukowanie obszernego dokumentu i złożenie na nim własnoręcznych podpisów osób reprezentujących strony umowy w sytuacji, gdy całe postępowanie ma być maksymalnie zelektronizowane. Przedstawiciele doktryny doszli jednak do słusznych wniosków, że w drodze odesłania zawartego w art. 8 nowego PZP, odpowiednie zastosowanie powinny znaleźć przepisy kodeksu cywilnego dotyczące formy czynności prawnych. W związku z tym należy bezsprzecznie uznać, iż podpisanie umowy kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym pisemnie.

Pomysł ustawodawcy w zakresie pełnej elektronizacji postępowania o udzielenie zamówień publicznych z całą pewnością jest dobry, przyszłościowy i rozwojowy. Przede wszystkim upraszcza i przyspiesza całą procedurę, dając tym samym komfort zarówno wykonawcom jak i zamawiającym. Pojawia się zatem spora szansa, że od 2021 r. postępowania będą bardziej przejrzyste, mniej toporne i szybsze, a wykonawcy zamiast skupiać się na zrealizowaniu szeregu wymogów formalnych, będą skoncentrowani na jak najlepszym wykonaniu przedmiotu umowy.