W związku z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019, dalej: Nowe PZP) proces udzielania zamówień publicznych w polskim porządku prawnym doznał szeregu modyfikacji. Z zestawieniem najważniejszych zmian wprowadzonych nowelizacją można zapoznać się w artykule Nowe prawo zamówień publicznych opublikowanym na naszej stronie internetowej.
Dzisiejsza publikacja koncentruje się na omówieniu ważnej zmiany wprowadzonej art. 436 pkt 3) Nowego PZP, tj. wymogu wskazania w umowie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
W uzasadnieniu projektu ustawy Nowe PZP wskazano, że jednym z zasadniczych celów proponowanej zmiany jest ograniczenie negatywnego zjawiska występującego w obszarze zamówień publicznych, a polegającego na rażąco jednostronnym kształtowaniu postanowień umów przez zamawiających, co prowadziło do nieproporcjonalnego obciążenia ryzykiem wykonawców. Pojawiła się koncepcja, zgodnie z którą nadmierne ryzyko po stronie wykonawców, którzy musieli liczyć się z możliwością zapłaty wygórowanych kar umownych, prowadziło do rekompensowania przez nich ponoszonego ryzyka poprzez zwiększanie cen ofertowych, co w efekcie doprowadzało do nieefektywnego wydatkowania środków publicznych. Ustawa Nowe PZP ma równoważyć interesy stron umowy o wykonanie zamówienia publicznego poprzez wprowadzenie szeregu mechanizmów, takich jak: wyraźne wskazanie niedozwolonych klauzuli umownych, obligatoryjne postanowienia umowy w zakresie możliwości zmiany wynagrodzenia (klauzula waloryzacyjna), płatności częściowych i zaliczek, określenie maksymalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, i w końcu wprowadzenie obowiązku wskazania przez zamawiającego maksymalnej wysokości kar umownych. Zrównoważenie interesów zamawiającego i wykonawcy w umowie o udzielenie zamówienia publicznego miało dodatkowo zwiększyć udział małych i średnich przedsiębiorców w zamówieniach publicznych. Dotychczas zwracano uwagę, że restrykcyjne umowy przewidujące surowe kary mogły prowadzić do upadku małych i średnich firm lub ich znacznych problemów finansowych w przypadku nieprzewidzianych problemów z wykonaniem zamówienia publicznego. Obecnie brzmienie ustawy zapewnia wykonawcom pewność co do maksymalnej wysokości kar umownych, co pozwala dokładniej oszacować ryzyko i uwzględnić je w cenie oferty.
Przywołana regulacja na etapie procedowania ustawy Nowe PZP wzbudzała wiele kontrowersji oraz była wielokrotnie zmieniana. W procesie legislacyjnym rozważano możliwość wskazania bezpośrednio w ustawie maksymalnej wysokości kar umownych określonej procentowo i zależnej od wartości netto umowy. Z tak dalekiej ingerencji zrezygnowano jednak z uwagi na konieczność uwzględnienia przede wszystkim przedmiotu zamówienia publicznego i jego charakteru.
Pomimo krótkiego okresu obowiązywania ustawy Nowe PZP, kwestia niewskazania przez zamawiającego limitu kar umownych podlegała już rozpoznaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, KIO 311/21, w którym wykonawca wskazał na rażące naruszenie przez zamawiającego art. 436 pkt 3) Nowego PZP poprzez niewskazanie limitu kar umownych. Z uwagi na wyraźne brzmienie nowo wprowadzonego przepisu w wyniku odwołania zamawiający uznał odwołanie w tym zakresie i wprowadził limit kar umownych w wysokości 20 % wynagrodzenia.
Można zatem uznać, że wprowadzenie omawianej regulacji będzie stanowić czynnik mobilizujący zamawiających do ustalenia kar umownych na poziomie odpowiadającym uzasadnionym potrzebom zamawiającego i specyfice zamówienia, zamiast obarczania wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym. Warto podkreślić, że Nowe PZP, wprowadzając wymóg obligatoryjnego wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, określa jednoznacznie, że są to kary, których mogą dochodzić strony umowy, a zatem mogą być dochodzone również przez wykonawcę od zamawiającego, co dodatkowo wzmacnia symetrię pozycji zamawiającego i wykonawcy.